Les Bitcoins sont-ils saisissables?

Les Bitcoins sont-ils saisissables?

L’envolée du cours du Bitcoin en a fait un élément à part entière du patrimoine financier. De par leur nature particulière, la saisie des bitcoins n’est pas impossible mais peut s’avérer complexe. Le point sur la procédure par Me CARRIER, avocat spécialisé dans les monnaies virtuelles.

Cas pratique : marié(e) sous le régime de la communauté légale depuis 2010, vous envisagez de divorcer de votre conjoint(e). Lequel (laquelle) a, vous le savez, une passion dévorante pour les actifs numériques. A ce titre, il (elle) a acquis des Bitcoins en janvier 2013, alors au cours unitaire de 25€. Une bonne affaire alors ! Pour vous aussi, car le divorce met fin à l’indivision commune et a pour effet de liquider la communauté.

Préalable à la saisie des bitcoins : le titre exécutoire

Avant d’envisager de vous saisir des Bitcoins auxquels vous pensez avoir droit, il faut un titre exécutoire.

Le régime de la communauté réduite aux acquêts prévoit que tous les biens acquis par chacun des époux pendant le mariage sont des biens relevant de la communauté. Ainsi, au moment du divorce, ces biens seront partagés à parts égales entre les deux époux. A moins que l’un des deux époux demande à se voir attribuer un bien particulier à titre préférentiel, à charge pour lui de régler une soulte en compensation.

Partage amiable ou judiciaire

Le partage peut être amiable et homologué par un juge. Il peut également être judiciaire et réalisé par un notaire désigné par un juge.

Dans les deux cas, le partage sera in fine constaté dans un jugement, lequel sera un titre exécutoire permettant d’en obtenir l’exécution.

Dans un monde idéal, chaque conjoint est honnête et déclare spontanément les biens acquis pendant le mariage. Plus souvent, c’est au conjoint qui souhaite la liquidation d’un bien de prouver qu’il entre dans la communauté.

On le sait, le Bitcoin présente à ce titre deux difficultés majeures :

  • il est consomptible par l’usage et à ce titre, fongible.
  • le transfert de propriété s’opère via une clé privée qui peut être facilement dissimulée.

De fait, la saisie des bitcoins peut s’avérer aussi difficile qu’appréhender de l’argent liquide.

Comment prouver l’existence de Bitcoins acquis pendant le mariage

Face à cela, le juriste ne peut offrir de solution toute faite, si ce n’est encourager le conjoint demandeur à recueillir le maximum de preuves de l’existence de ces Bitcoins et de leur date d’acquisition (relevés bancaire éventuellement, captures d’écran …).

Il faudra, en outre, démontrer que le conjoint est bien le titulaire des droits sur les Bitcoins détenus.

Il suffira, pour cela, d’appliquer à la lettre l’article 2276 du Code civil:

« En fait de meubles, possession vaut titre ».

La saisie des bitcoins par un huissier de justice

Une fois le jugement acquis, le conjoint refuse de se séparer de sa clé privée.

Que faire alors ?

L’huissier dispose d’un titre exécutoire lui permettant de procéder à la saisie des Bitcoins.

Hors situation de divorce, il est tout aussi intéressant de s’interroger sur la saisissabilité des Bitcoins afin d’obtenir le recouvrement de sa créance.

Or, rares sont les huissiers sensibilisés à la technologie Blockchain et aux procédures de saisie des actifs numériques.

Pour rappel, un actif numérique est, en droit français, un bien meuble incorporel.

Or le droit des procédures civiles d’exécution s’est saisi du processus de dématérialisation amorcé à la fin du XXe siècle.

La loi n°91-650 du 9 juillet 1991 a ainsi prévu une procédure particulière de saisie des biens meubles incorporels. 

Les Bitcoins étant un bien incorporel, leur appréhension se fait nécessairement par l’intermédiaire de leur support matérialisable: la clé privée.

La saisie conservatoire pour protéger ses droits sur les Bitcoins

Le créancier peut vouloir rendre indisponible les Bitcoins sans pour autant les appréhender imédiatement. A cet effet, il peut solliciter une saisie conservatoire dans l’attente de la saisie définitive. Cela peut avoir son intérêt en fonction du cours du Bitcoin, comme expliqué infra. Cette saisie conservatoire peut ensuite être convertie en saisie-vente.

Bien sûr, s’il estime cette saisie injustifiée, le débiteur peut en demander la mainlevée.

De principe, tous les biens mobiliers et immobiliers du débiteur peuvent être saisis.

Compte tenu de la fongibilité des Bitcoins et de leur difficulté d’appréhension, l’huissier devra être réactif et mettre rapidement en œuvre tous les moyens d’action à sa disposition. Votre avocat est là pour vous conseiller sur la procédure la plus efficace mais également pour orienter l’huissier.

La procédure de saisie applicable aux Bitcoins

La procédure particulière aux saisies de biens meubles incorporels ne vise actuellement que la saisie des droits d’associés et valeurs mobilières, brevets et licences.

Néanmoins, on peut adapter les règles existantes aux actifs numériques. C’est, justement, la méthodologie appliquée aux licences qui ne bénéficiaient pas de textes spécifiques. Saisie de cette difficulté, la Cour de cassation leur a appliqué le régime de saisie des valeurs mobilières et droits d’associés prévu aux articles R231-1 et suivants du CPCE, sous réserve d’adaptation.

Le même raisonnement peut être appliqué aux actifs numériques, dont l’alignement avec les valeurs mobilières est de plus en plus évident. Preuve en est le nouveau régime fiscal qui leur est applicable depuis le 1er janvier 2019, directement calqué sur les plus-values de valeurs mobilières. De même, la mode est aujourd’hui à la tokenisation des valeurs mobilières.

Ainsi, l’article L 231-1 du CPCE énonce que

« tout créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut faire procéder à la saisie et à la vente des droits incorporels, autres que les créances de somme d’argent, dont son débiteur est titulaire ».

Passé cette première constatation, une première difficulté se pose.

Dans la procédure de saisie de droits d’associés et valeurs mobilières, celle-ci débute par la signification, par huissier, à la personne qui gère le compte-titre du débiteur.

Dans le cas d’actifs numériques, leur existence n’est pas matérialisée par un compte titre mais par une clé privée. Cette clé privée peut être importée dans un wallet (portefeuille électronique) mais également conservée sur un bout de papier.

La saisie attribution des Bitcoins détenus par un tiers

Si les Bitcoins sont détenus auprès d’une plateforme, l’huissier saisira ces actifs directement auprès de la plateforme. C’est la saisie-attribution.

L’huissier pourra être aidé dans son travail par l’obligation, depuis le 1er janvier 2019, de déclarer ses comptes crypto à l’étranger ouverts ou fermés.

Comment saisir une clé privée contenant des Bitcoins ?

Si le débiteur détient ses Bitcoins en propre, il va falloir saisir la clé privée, c’est-à-dire la rendre indisponible.

C’est là que les choses deviennent véritablement complexes.

Dans le cas d’une licence, la saisie est signifiée à l’autorité qui a attribué cette licence. Par exemple, la mairie est avertie de la saisie d’une licence de débit de boissons.

Mais dans le cas du Bitcoin ?

Il est impossible de signifier l’acte de saisie à une blockchain publique. Celle-ci n’a, par définition, ni tiers de confiance ni représentant centralisé.

Il est possible de contourner la difficulté en signifiant l’acte de saisie au tiers qui fournit au débiteur la solution de portefeuille électronique, qu’elle soit en ligne ou hors ligne.

L’essentiel étant que ce tiers ait le pouvoir de rendre indisponible les Bitcoins pour le débiteur.

Comme on le constate, la décentralisation inhérente à la cryptomonnaie vient nécessairement perturber sa saisissabilité

La vente des Bitcoins saisis

Si son cours s’est quelque peu stabilisé, la cryptomonnaie historique continue de profiter des hausses et baisses conjoncturelles.

De fait, c’est une crypto monnaie qu’on thésaurise de plus en plus et qu’on échange de moins en moins.

La difficulté du régime actuel des voies d’exécution est que la seule alternative prévue est la vente du bien incorporel saisi. Le créancier ne peut donc, en recouvrement de sa créance, appréhender les Bitcoins dans le but de les conserver. Ceux-ci devront nécessairement faire l’objet d’une procédure de vente.

Ainsi, le débiteur dispose d’un délai d’un mois pour vendre à l’amiable. A défaut, la vente est réalisée par un tiers.

Dans le cas des valeurs mobilières, cette vente est assurée, soit par un agent de change pour les valeurs cotées sur un marché règlementé, soit par un notaire pour les autres valeurs.

On peut, dès lors, facilement adapter cette procédure aux Bitcoins saisis. Ceux-ci seront alors vendus aux enchères, le cahier des charges de la vente devant être établi par le créancier poursuivant.

Lors de cette étape complexe, celui-ci peut se faire assister par un avocat spécialisé en droit des monnaies virtuelles.

Si vous êtes créancier d’un débiteur possédant des Bitcoins, notre cabinet peut vous aider. Nous possédons les connaissances juridiques et techniques nécessaires pour orienter l’huissier dans les démarches de recouvrement forcé et vous assister dans les procédures de saisie.

Finance décentralisée : le DeFI de la Blockchain

Finance décentralisée : le DeFI de la Blockchain

Les Dispositifs d’Enregistrement Electronique Partagé (D.E.E.P.), dont la plus célèbre émulation est la Blockchain, ont démocratisé le monde de la Finance.

La finance décentralisée, ou « DeFI » en est un nouvel exemple. L’idée de ce concept est d’appliquer le processus de décentralisation propre à la Blockchain au secteur financier. L’objectif : créer une alternative plus libre, moins coûteuse, au monde financier traditionnel.

L’émergence de la DeFI

La DeFI permet à des entrepreneurs de proposer des services financiers de façon complètement décentralisée, via la Blockchain.

Dans le secteur financier classique, l’exercice de telles d’activités suppose d’obtenir un agrément auprès de l’autorité financier du pays concerné. En contrepartie de l’ obtention de cet agrément, des contraintes assez lourdes sont en général exigées. Par exemple, l’obligation de souscrire une assurance professionnelle pour des montants conséquents. Ou bien l’obligation de disposer de capitaux propres suffisants. Une exigence auxquelles ne peuvent pas répondre toutes les entreprises.

Le précurseur MAKERDAO

Le site MAKERDAO propose à travers la Blockchain un nouveau paradigme. Cette plateforme met en place un système équivalent à celui de notre bon vieux gage prévu à l’article 2284 du Code civil.

Ce système s’appuie sur son stablecoin DAI pour permettre aux utilisateurs de bénéficier d’un prêt en l’échange de la mise en gage de leurs crypto actifs.

Par l’intermédiaire d’un smart contract (le CDP), les crypto actifs sont gagés ce qui entraine l’émission de DAI en contrepartie de ce gage. Ces DAI peuvent être ensuite échangés contre des devises auprès d’un broker traditionnel. Seul le créancier a la possibilité de débloquer le CDP.

Pour rappel, un stablecoin est un crypto actif indexé sur un sous-jacent, afin de garantir sa non volatilité. En l’occurrence, le DAI est en parité avec le dollar américain.

Les avantages par rapport au crédit classique

Dans le cadre d’un emprunt classique il convient de monter le dossier de crédit auprès de sa banque, puis d’attendre la validation de celle-ci. Pour obtenir l’emprunt il faut présenter de solides garanties ou être prêt à se porter caution sur ses biens personnels.

Les modalités de remboursement qui sont ensuite déterminées le sont rarement d’un commun accord avec l’emprunteur. Par ailleurs, ces modalités de remboursement sont parfois ridiculement rigides. Par exemple, il n’est pas rare que la banque exige le paiement d’une indemnité de remboursement anticipée.

A l’inverse, la solution proposée par MAKERDAO ne peut que séduire les jeunes start-ups, ou plus généralement tous ceux qui ont un besoin à court terme de liquidités sans présenter les garanties suffisantes.

Plus rapide, moins contraignante, le débiteur peut définir lui-même les modalités de remboursement de sa dette. Le gage de crypto actifs permet en outre de ne pas grever le patrimoine classique (immeubles, assurances-vie), qui sont souvent demandés en garantie par les prêteurs traditionnels.

Le système MAKERDAO permet donc d’obtenir des prêts sans tiers de confiance, sans les lourdeurs administratives

Attention cependant. Ce système reste, aujourd’hui, d’une grande complexité qui ne le met pas à la portée de tous.

Le régime juridique du Token reste encore à définir, ainsi que les droits de leurs propriétaires. De plus, ces tokens doivent se monétiser sur un marché secondaire qui n’est pas encore bien établi.

En outre, ce type d’opérations financières peut avoir des incidences comptables et fiscales qu’il est impératif de maîtriser. Cela permet d’éviter des mauvaises surprises à la réception de son avis d’imposition.

L’avenir de la DéFI face à la finance traditionnelle

Le secteur de l’immobilier s’est engouffré dans la brèche ouverte par MAKERDAO pour démocratiser l’investissement immobilier.

Cependant dans certains pays ce secteur reste très encadré juridiquement. Il va falloir concilier les règles traditionnelles d’accession à la propriété immobilière avec ces nouveaux modes de financement décentralisés.

Quelles applications en France ?

La start-up EQUISAFE propose une plateforme d’investissement basée sur la finance décentralisée. L’objectif est de simplifier l’acquisition de parts de sociétés ou d’ensembles immobiliers.

Par exemple, la plateforme a proposé la vente de parts digitalisées d’une SCI détenant un immeuble d’une valeur de 6,5 millions d’euros.

A l’heure actuelle, cette plateforme reste plutôt réservée aux fonds d’investissement ou aux professionnels de l’immobilier.

Quels sont les défis de la deFI ?

La DeFI, dans l’esprit général de la Blockchain, est née de l’espoir de se passer de tiers de confiance dans la réalisation d’investissement.

En pratique, cependant, il ne sera pas toujours possible de se passer de tiers de confiance.

Dans le secteur immobilier, par exemple, la loi HOGUET encadre strictement l’activité immobilière et les notaires bénéficient encore d’un monopole important en matière de transactions immobilières.

Est-ce pour autant incompatible ?

Si la défiance vis-à-vis des institutions bancaires et financières est compréhensible, la suppression de tout tiers de confiance dans des opérations aussi complexes peut s’avérer très dangereuse.

Notaires et avocats spécialisés ont pour rôle de vous conseiller sur les implications juridiques d’opérations qui peuvent impacter négativement votre patrimoine.

En outre, les législateurs ont une réelle volonté d’intégrer cette mode du financement participatif à l’économie réelle.

La loi PACTE a déjà commencé à fournir un début d’encadrement juridique, sur le financement par les ICO et le développement des DEEP dans la finance traditionnelle.

C’est également le cas sur le plan européen. Le Conseil de l’Union Européenne a annoncé la finalisation d’un accord portant sur le développement des plateformes de financement participatif au sein de l’UE.

Le but est de faciliter la mise en place de ce type de services, tout en garantissant à l’investisseur une information adaptée à son niveau de connaissances. Cependant, l’exercice de ce type d’activité restera soumis à l’autorisation de l’autorité nationale compétente.

Vous souhaitez réaliser une opération de finance décentralisée ? Prenez impérativement conseil avec un avocat spécialisé en droit de la Blockchain et des crypto actifs. Le cabinet CARRIER intervient régulièrement auprès des particuliers et des professionnels afin de les conseiller pour réaliser leurs investissements en toute sécurité.

Parution du décret relatif aux Prestataires de Services sur Actifs Numériques (PSAN)

Parution du décret relatif aux Prestataires de Services sur Actifs Numériques (PSAN)

Les acteurs de la crypto-sphère attendaient avec impatience la sortie du décret d’application de la procédure d’enregistrement (obligatoire) et d’agrément (facultatif) des prestataires de services en actifs numériques.

C’est chose faite avec le décret n°2019 – 1213 du 21 novembre 2019 relatif à l’enregistrement des prestataires de services en actifs numériques et à leur agrément optionnel. ce décret apporte aussi quelques précisions sur le droit au compte et l’encadrement du démarchage.

Maître Marina CARRIER, Avocat spécialiste en Compliance Internet & Numérique, fait le point sur les nouveautés apportées par ce décret très attendu.

L’accès aux services de comptes de paiement détenus par les établissements de crédit

Le nouvel article D 312-23 du CMF vient préciser le droit au compte bancaire instauré par l’article L 312-23, créé par la loi PACTE.

Ledit article prévoit que les établissements bancaires doivent mettre en œuvre des règles d’accès au compte objectives, non discriminatoires et proportionnées lorsqu’un émetteur de jeton ou un prestataire de services en actifs numérique ayant été visé par l’AMF en fait la demande.

Lors de l’adoption de la loi PACTE, les professionnels du droit et de l’écosystème Blockchain reprochaient à ce texte de ne mettre en place qu’un droit au compte symbolique, sans sanctions.

Le décret vient préciser et renforcer le dispositif.

Le prestataire ou l’émetteur qui se verra refuser l’accès à un compte bancaire selon des critères disproportionnés, subjectifs, ou discriminatoires (le silence gardé pendant plus de 2 mois après envoi électronique ou RAR du dossier de demande vaudra refus) pourra saisir l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de régulation (A.C.P.R.).

Non seulement l’ACPR pourra saisir la Banque de France d’une demande d’ouverture de compte (par un dispositif similaire à celui existant pour les surendettés) mais elle pourra aussi mettre en œuvre ses pouvoirs de sanction vis à vis de l’établissement en infraction.

Certes, ce pouvoir de sanction est à la discrétion de l’ACPR, mais il n’est pas anecdotique dans la mesure où des sanctions financières conséquentes peuvent être prononcées.

 

Le démarchage réservé aux prestataires de services en actifs numériques agréés

            Les catégories de prestataires concernés

L’article L 341-1 du Code Monétaire et Financier, qui énumérait la liste des services visés par les actes de démarchage, avait déjà été modifié par la loi PACTE pour y ajouter les services sur actifs numériques.

Le décret vient compléter le dispositif existant en rajoutant aux personnes seules habilitées à procéder au démarchage bancaire et financier les émetteurs de jetons visés par l’AMF et les prestataires de services bénéficiaires de l’agrément optionnel.

Il s’agit de mettre en place un dispositif incitatif obligeant les prestataires qui font du démarchage actif à demander l’agrément, afin de protéger les investisseurs.

                Publicité ciblée n’est pas démarchage

Le démarchage n’est pas constitué par le fait de diffuser auprès des personnes physiques ou morales une simple information publicitaire sans document contractuel ou précontractuel.

A l’inverse, le démarchage est la prise de contact non sollicitée d’une personne en vue de lui faire souscrire un contrat portant sur une opération bancaire ou financière.

Ainsi, la diffusion publicitaire par mail ne pourrait être considérée comme du démarchage bancaire ou financier dès lors qu’aucun document précontractuel ou contractuel n’est transmis à l’occasion de cette diffusion.

La procédure d’agrément et d’enregistrement des prestataires de services en actifs numériques

Le décret vient compléter la procédure d’enregistrement des prestataires de services en actifs numériques. Le dispositif ne sera réellement complet que lorsqu’un arrêté d’homologation aura été pris pour mettre à jour le Règlement Général de l’AMF, auquel le décret renvoie à plusieurs reprises.

Les prestataires concernés par l’enregistrement obligatoire auront 12 mois pour se mettre en conformité à compter de la publication des textes d’application. Ce délai de 12 mois commencera donc à courir à compter de la publication au JO de l’arrêté d’homologation.

Cette précision est importante puisque plusieurs médias (notamment les Echos) ont affirmé que plusieurs dossiers de grands noms de la cryptosphère seraient déjà déposés devant l’AMF et notamment celui de Ledger, qui fournit des clés de conservation.

Ces rumeurs sont sorties alors que le décret d’application n’était pas encore publié. En outre, le service de conservation d’actifs pour le compte de tiers exclut les services de conservation purement techniques comme celui que fournit Ledger.

Ces informations (probablement diffusées pour le buzz marketing) sont donc à traiter avec la plus grande prudence, de nombreux médias semblant opérer une confusion avec le visa ICO.

      L’enregistrement des prestataires de services en actifs numériques est obligatoire pour certains services

L’article D 54-10-1 énumère la liste des services sur actifs numériques concernés.

Seuls les services énumérés au 1° et 2° sont visés par la procédure d’enregistrement obligatoire :

  • Le service de conservation d’actifs numériques pour le compte de tiers, le prestataire devant conserver l’accès aux actifs en permettant uniquement l’accès à un compte de position.

Typiquement, cela vise les plateformes de trading en ligne qui stockent les actifs de leurs clients sur des hot ou cold wallets dans l’attente de leur retrait sur compte bancaire.

  • Le service d’achat ou vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal, qui concerne en réalité le cas où le prestataire joue le rôle d’intermédiaire entre le client et un broker.

Typiquement, cela vise les bureaux de change.

Le dossier d’enregistrement est assez souple et requiert, dans les grandes lignes, du prestataire qu’il démontre son expérience du secteur ainsi que sa conformité à la règlementation BA -FT.

L’AMF a six mois à compter du dépôt du dossier pour notifier sa décision.

Par la suite, le prestataire devra déclarer à l’AMF tout changement de dirigeant ou de contrôle de la société, ainsi que toute situation affectant l’appréciation qui a été portée sur son dossier, sous peine de radiation.

 La radiation peut notamment voir des conséquences importantes pour les plateformes de trading en ligne, qui seront dans l’obligation de restituer tous les actifs détenus, soit directement au client, soit à un intermédiaire désigné par l’AMF.

Quand on sait que certains prestataires se rémunèrent en partie en prêtant les actifs conservés sur leur plateforme, la sanction a de quoi être dissuasive.

                    L’agrément des autres prestataires de services sur actifs numériques est optionnel

L’agrément optionnel peut être demandé pour tous les services visés par l’article D54-10-1.

La procédure d’agrément optionnel est beaucoup plus lourde que la procédure d’enregistrement obligatoire.

C’est paradoxal car les prestataires d’un service de conservation pour le compte de tiers devraient être soumis à une obligation de fonds propres ou d’assurance RCP, ce qui n’est pas le cas.

Les prestataires visés par l’agrément optionnel doivent en effet montrer :

  • qu’ils ont mis en place un dispositif de sécurisation des actifs et de prévention des conflits d’intérêt,
  • qu’ils ont une assurance RCP ou des fonds propres dont les seuils seront fixés par le RGAMF,
  • que leur structure est financièrement stable, données comptables à l’appui.

L’intention est probablement de grever d’obligations trop contraignantes les prestataires déjà en place et qui sont obligés de se mettre en conformité.

En outre, les prestataires qui se plieront aux exigences de l’agrément optionnel seront habilités à faire du démarchage actif, contrairement aux prestataires soumis à enregistrement. Ils bénéficieront également d’un avantage concurrentiel en faisant valoir ce « certificat de confiance » qui rassurera les investisseurs.

Rien ne dit par ailleurs que dans les années à venir, le champ d’application de l’enregistrement obligatoire ne va pas s’étendre aux autres services sur actifs numériques.

EDIT IMPORTANT : le 19 décembre 2019, l’ensemble des textes permettant l’enregistrement des prestataires de services en actifs numériques et leur agrément ont été publiés. Le RGAMF a été mis à jour et les instructions de l’AMF pour le dépôt de dossiers sont sorties.

Les prestataires soumis à l’enregistrement obligatoire ont donc jusqu’au 19 décembre 2020 pour se mettre en conformité.

Vous souhaitez être assisté lors de la procédure d’enregistrement/agrément PSAN? Notre cabinet d’avocat spécialisé en Compliance vous assiste dans le dépot du dossier auprès de l’AMF.

Devis sur demande

Les obligations des plateformes en ligne et moteurs de recherche dès le 12 juillet 2020

Les obligations des plateformes en ligne et moteurs de recherche dès le 12 juillet 2020

avocat spécialisé blockchain

Le Règlement Européen n°2019/1150 du 20 juin 2019 est venu rajouter des obligations supplémentaires aux plateformes en ligne ainsi qu’aux moteurs de recherche.

Maître Marina CARRIER, Avocat spécialiste en Compliance Internet & Numérique, fait le point sur ces nouvelles obligations qui seront effectives à compter du 12 juillet 2020.

Les prestataires concernés par ces nouvelles obligations

Le règlement européen vise le prestataire de services qui propose contre rémunération, à distance par voie électronique, à la demande individuelle d’un destinataire de services, un service d’intermédiation permettant de faciliter les transactions entre destinataires du service et entreprises utilisatrices du service, sur la base de relations contractuelles avec ces dernières.

Le prestataire doit strictement se limiter à cette activité de services de la société de l’information, sans offrir de services relevant d’un autre régime (CJUE, 20 décembre 2017, aff. C-434/15, Asociación Profesional Elite Taxi, concernant Uber requalifiée de société de transports).

Cette définition vise bien entendu les Marketplace, mais également les réseaux sociaux ainsi que les fournisseurs de services d’applications en ligne.

Le règlement s’applique également aux moteurs de recherche qui proposent un service de classement payant influant sur le choix du consommateur (tel Google Adwords).

Sont exclus de cette définition les prestataires qui mettent en relation des consommateurs entre eux, ou bien ceux qui, au contraire, offrent des services inter-entreprises.

Les prestataires concernés sont ceux qui s’adressent à des vendeurs et des consommateurs établis au sein de l’Union Européenne.

 Ce règlement pourra être complété par les règles nationales interdisant ou sanctionnant les abus et pratiques commerciales déloyales, comme c’est par exemple le cas en droit français.

 

Obligations relatives aux seuls intermédiaires en ligne

            Plus de transparence dans les conditions générales d’utilisation

Lorsque les biens et services accessoires au service d’intermédiation seront proposés aux consommateurs, par le prestataire ou un tiers, leur liste doit être précisée dans les conditions générales ainsi que les conditions dans lesquelles ces services accessoires peuvent également être proposés par les vendeurs de la plateforme.

Le règlement européen vise certainement la pratique de la vente dite « en pieuvre », par laquelle une plateforme réalise de la « facilitation ciblée » auprès des utilisateurs, laquelle est aujourd’hui surtout encadrée en matière de services de voyages par le Code du tourisme.

A peine de nullité, toute modification des conditions générales devra être notifiée aux vendeurs sur un support durable, au moins 15 jours à l’avance ou plus si la situation l’exige.

 C’est une nouveauté importante, et lourde de conséquences pour le prestataire en ligne. Si auparavant la date d’entrée en vigueur des conditions générales avait une portée majoritairement symbolique, c’est désormais la validité des conditions générales dans leur ensemble qui pourra être affectée.

Les conditions générales devront préciser les conditions dans lesquelles les vendeurs auront un droit d’accès aux données personnelles fournies par les utilisateurs, ou si ce droit d’accès leur est refusé.

Ainsi, le prestataire qui ne sera pas en mesure de démontrer avoir communiqué ses conditions générales modifiées dans le délai imparti ne pourra tout simplement pas en faire valoir l’application.

Enfin, sous peine de nullité toujours, les conditions générales devront définir les motifs des décisions de suspension, de résiliation ou d’imposition de toute restriction, en toute ou partie, de la fourniture de leurs services aux vendeurs.

            Motivation de la restriction, suspension ou résiliation du service

Non seulement les conditions générales devront être précises sur les cas d’usage, mais le prestataire devra être en mesure de justifier sa décision.

La décision devra être communiquée au vendeur concerné par écrit, sur un support durable :

  • au plus tard au moment de la prise d’effet pour la restriction / suspension
  • au moins 30 jours avant la prise d’effet pour la résiliation.

En pratique, ces nouvelles dispositions ne vont pas révolutionner les conditions générales qui contiennent déjà, pour la grande majorité, ce type de stipulations.

Le délai de préavis de 30 jours applicable à la résiliation ne s’applique pas dans 3 cas :

  • si un texte légal en vigueur ne lui permet pas de respecter ce délai
  • si la résiliation répond à un impératif de droit national en conformité avec le droit de l’union
  • si plusieurs infractions ont été commises par l’utilisateur du service. Ce sera par exemple le cas d’une récidive après restriction ou suspension, le prestataire devant dès lors prévoir une graduation des sanctions.

Le règlement semble donc prévoir la prévalence du droit européen sur les règles nationales . En conséquence, une disposition de droit français ne pourra être considérée comme impérieuse que si elle ne contrevient pas au droit européen.

Enfin, le prestataire devra mettre en place une procédure de traitement des litiges au sein de laquelle le vendeur devra avoir un droit de réponse dans le cadre de la procédure de sanction. Si la sanction est révoquée, le vendeur devra être réintégré dans le service sans interruption.

            Équilibre des relations entre la plateforme d’intermédiation en ligne et les vendeurs

Le règlement vise à protéger les vendeurs de l’effet « contrat d’adhésion » inhérent aux conditions générales d’utilisation des plateformes.

Ainsi le prestataire devra veiller à ce que sa relation contractuelle avec le vendeur reste équilibrée :

  • il ne pourra imposer de modifications rétroactives de ses conditions générales, sauf dans un sens plus favorable

(dans la mesure où on se situe dans un rapport entre commerçants, cette disposition est étonnamment restrictive du point de vue du droit français, où la liberté contractuelle prédomine)

  • il doit préciser dans ses conditions générales les modalités de résiliation du service ainsi que les données relatives au vendeur et conservées à l’issue du contrat.

         Développement des Modes Alternatifs de Règlement des Conflits (M.A.R.C)

Le prestataire de services d’intermédiation devra mettre en place un système interne de traitement des litiges garantissant un traitement dans un délai raisonnable, dont les modalités seront précisées aux conditions générales.

Sont exemptées les prestataires de « petite taille », c’est à dire ne dépassant pas le seuil des 50 salariés et dont le chiffre d’affaires ou le total du bilan annuels ne dépassent pas 10 000 000 €.

Le règlement prévoit la possibilité d’externaliser ce système de traitement des litiges.

En outre, le prestataire doit nommer dans ses conditions générales deux médiateurs qui interviendront en cas de litige avec un vendeur.

Cette obligation s’applique à tous les prestataires mais viendra en second lieu en cas d’échec de la procédure interne de traitement des litiges lorsqu’elle sera mise en place.

Dispositions communes aux intermédiaires en ligne

 

          Transparence du système de classement

Le règlement vise les intermédiaires ainsi que les moteurs de recherche utilisant le séquençage algorithmique, les mécanismes d’évaluation ou de notation, la mise en surbrillance ou tout autre outil de mise en évidence des résultats.

 Ces prestataires devront indiquer les paramètres de classement afin d’aider les vendeurs à améliorer la présentation de leurs biens et services.

         Sanction du traitement différencié des ventes directes

Le règlement souhaite éviter une situation dans laquelle le prestataire de services tire parti du contrôle de l’espace en ligne qu’il offre aux utilisateurs pour fournir un avantage économique ou technique à ses propres offres.

C’est par exemple le cas typique de Google qui, par l’intermédiaire de son moteur de recherche, favorisait son application Google Flights au détriment des autres comparateurs de vols.

Désormais les intermédiaires en ligne et moteurs de recherche devront fournir une description de tout traitement différencié qu’ils accordent, ou pourraient accorder, à l’égard des biens et services qu’ils proposent eux-mêmes.

Compte tenu de l’atteinte anti-concurrentielle que ce traitement différencié entraine, on peut regretter que le règlement se limite à cette simple obligation informative.

 La Commission Européenne est allée bien plus loin par exemple, en infligeant à Google une amende record de 2,42 millards de dollars pour abus de position dominante lié à son comparateur de prix Google Shopping.

Vous souhaitez être assisté dans la compliance de votre service e/commerce en ligne par un avocat spécialisé? Notre cabinet réalise un audit de votre activité pour la mettre en conformité avec la réglementation existante.

Devis sur demande

Obligations déclaratives des détenteurs d’actifs numériques

avocat spécialisé blockchain

Dans un décret publié le 27 juin 2019, le Ministère des Finances a précisé le contour des obligations déclaratives des personnes physiques détentrices d’actifs numériques.

Le décret fixe également les nouvelles modalités de déclaration des comptes détenus à l’étranger, qui vise les comptes d’actifs numériques détenus auprès des plateformes de trading.

Le point par Maître Marina CARRIER, Avocat Expert en droit de la Blockchain et Maître Olivier MARTIN-LINZAU, Avocat expert en fiscalité des actifs numériques.

LA DECLARATION DES CESSIONS OCCASIONNELLES D’ACTIFS NUMÉRIQUES

Dans le cadre du nouveau régime prévu à l’article 150 VH bis du CGI, le contribuable devra, lors de sa déclaration des revenus, déposer une annexe énumérant les cessions occasionnelles d’actifs numériques réalisées au cours de l’année.

Ces nouvelles dispositions sont applicables à toutes les déclarations effectuées à compter du 1er janvier 2020.

 Le décret définit au nouvel article 41 duodecies J.I les informations à mentionner :

  • prix de cession (prix réel perçu ou valeur de la contrepartie obtenue par le cédant, le cas échéant comprenant la soulte qu’il a reçue ou minoré de la soulte qu’il a versée lors de cette cession) déduit, sur justificatifs, des frais de cession ;
  • prix total d’acquisition du portefeuille d’actifs numériques, avec ventilation des prix et valeurs, et en cas de cessions antérieures, la fraction du capital ainsi que les droits concernés,
  • valeur globale du portefeuille d’actifs numériques,
  • montant de la plus ou moins-value réalisée

Ces informations doivent être données pour chaque cession réalisée. En outre, l’annexe devra comporter la somme totale des plus ou moins-values sur l’année d’imposition.

Pour les cessions exonérées (dont le prix total sur l’année d’imposition n’excède pas 305 €), seul le prix de cession sera à reporter.

Cette annexe sera établie sur un formulaire cerfa qui devrait être publié au printemps 2020.

LA DECLARATION DES COMPTES D’ACTIFS NUMÉRIQUES DETENUS A L’ÉTRANGER

Cette obligation concerne les personnes physiques ou morales lorsqu’elles n’ont pas la forme commerciale, résidents fiscaux français, détenant des comptes d’actifs numériques auprès d’un établissement établi à l’étranger.

Cette obligation concerne également les comptes ouverts et clos au cours de l’année d’imposition.

La déclaration s’effectue par une annexe à la déclaration des revenus ou des résultats pour 2019.

 Chaque compte d’actifs numériques à usage privé, professionnel ou à usage privé et professionnel doit être mentionné distinctement

 L’annexe devra préciser :

  • la désignation et l’adresse du dépositaire du compte (plateforme d’échange d’actifs numériques, par exemple) ;
  • la désignation du compte (numéro, nature, usage et type) ;chaque compte d’actifs numériques à usage privé, professionnel ou à usage privé et professionnel doit être mentionné distinctement ;
  • la date d’ouverture du compte si celle-ci est intervenue au cours de l’année d’imposition ;
  • la date de fermeture du compte si celle-ci est intervenue au cours de l’année d’imposition ;
  • les éléments d’identification du déclarant.

TVA & ICO: les précisions de l’Administration fiscale

avocat spécialisé blockchain

On aurait pu espérer que la Loi PACTE fasse le tour de la question du régime juridique des crypto monnaies. L’objectif est à peu près rempli dans le domaine de la finance numérique. En revanche sur le volet fiscal, certains points restent en suspens depuis la loi de finances pour 2018.  C’est notamment le cas de l’application de la TVA aux activités de la Blockchain.

C’est dans ce contexte qu’est intervenu un rescrit fiscal portant sur l’assujettissement à la TVA des activités liées aux ICO, publié au BOFIP le 7 août dernier. Alors, est-ce la confirmation de l’exemption du régime TVA pour les actifs numériques comme on a pu le lire dans cet article ? La réponse par Maître Marina CARRIER, avocat spécialisé dans le droit de la Blockchain.

POUR LES EMETTEURS DE L’ICO, POSSIBILITE DE DEDUIRE LA TVA SANS ETRE ASSUJETTI

 

 

Le rescrit porte plus précisément sur l’assujettissement à TVA d’une offre au public de crypto jetons (Token).

Pour mieux comprendre le mécanisme de la TVA, je vous renvoie à mon article précédent sur ce même sujet. Pour résumer, une opération est soumise à TVA lorsque l’assujetti a reçu un avantage individualisé en contrepartie directe du bien ou service objet de l’opération.

Or, la Cour de Justice de l’Union Européenne a déjà précisé que l’avantage individualisé ne peut être « incertain », et donc, aléatoire.

En conséquence, l’Administration fiscale considère que ne sont pas soumises à TVA les sommes provenant de la vente des Token car l’avantage offert aux investisseurs est aléatoire. Par contre, et c’est intéressant, le porteur de projet pourra déduire la TVA sur les dépenses réalisées pour mettre en œuvre l’ICO.

POUR LES INVESTISSEURS DANS L’ICO, PAS DE TVA TANT QUE LA CONTREPARTIE EST INCERTAINE

 

 

Concernant l’investisseur, il faut distinguer selon que:

  • le Token lui donne droit à du dividende ou du pouvoir décisionnel comme un titre financier classique (Security Token), alors l’opération est exonérée de TVA
  • le Token a été acquis dans le but d’avoir accès dans le futur à un bien ou un service (Utility Token) :
  • L’opération n’est de principe pas soumise à TVA, la contrepartie étant par définition hypothétique (elle dépendra du succès du projet)
  • La TVA n’est exigible qu’à l’utilisation des jetons pour le service proposé.

Seule exception : si le bien ou le service reçu est dérisoire par rapport à la valeur initiale du jeton. Dans ce cas l’assujetti pourra déduire la TVA versée en amont.

Bercy précise que l’assiette de la TVA est la valeur globale que va recevoir l’émetteur en contrepartie de l’émission du Token. La fluctuation à la hausse ou la baisse de la valeur du Token n’a donc aucune incidence.

TVA ET ECHANGES ENTRE CRYPTO ACTIFS

 

 

C’est finalement le point le plus intéressant de ce rescrit fiscal.

En effet, avec une application stricte du régime TVA les échanges entre cryptomonnaies devraient être des opérations assujetties.

Pourtant, l’Administration fiscale précise dans ce rescrit :

Enfin, il est rappelé que les actifs numériques au sens du 2° de l’article L. 54-10-1 du code monétaire et financier (CoMoFi) contenant des unités de valeur non monétaire acceptés par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et les jetons mentionnés à l’article L. 552-2 du CoMoFi qui remplissent les caractéristiques des instruments financiers mentionnés à l’article L. 211-1 du CoMoFi ne peuvent être qualifiés de bon au sens de l’article 256 ter du CGI.

Les opérations de change de devises traditionnelles contre ces actifs numériques contenant des unités de valeur non monétaire et inversement, ainsi que les opérations de change entre ces actifs numériques sont exonérées de TVA en application du d du 1° de l’article 261 C du CGI (CJUE, arrêt du 22 octobre 2015, affaire C-264/14, « Hedqvist »).

Le raisonnement adopté est pour le moins curieux. Alors qu’il est rappelé à deux reprises que l’actif numérique est une « unité de valeur non monétaire », l’Administration fiscale assimile une opération d’échange entre crypto monnaies à un change de « devises, les billets de banque et les monnaies qui sont des moyens de paiement légaux ».

Si un échange entre deux actifs numériques en fonction de leurs taux de change ressemble fortement à une opération de change, il reste qu’une crypto monnaie n’est pas une monnaie au sens du Code Monétaire et Financier. Comme vient encore de le rappeler la Loi PACTE, un actif numérique est un actif incorporel.

On ne peut donc pas vraiment dire que le renvoi au visa de l’article 261 1°d. du CGI tient la route. Il faut probablement y voir une volonté de Bercy de reconnaître l’impossibilité pratique de taxer les échanges de crypto monnaies les crypto monnaies à la TVA et de clore ainsi définitivement le chapitre.

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Maître Marina CARRIER est Avocat en droit des Affaires et du Numérique.

Le cabinet d‘avocat conseille et assiste les porteurs d’ICO tout au long de la levée de fonds numériques. Votre avocat vous permet d’obtenir le visa optionnel de l’AMF en garantissant le respect du cadre règlementaire et légal. Votre avocat assure notamment le séquestre conventionnel des fonds de l’ICO conformément à l’instruction de l’AMF du 6 juin 2019.

Pour toute demande de devis gratuit vous pouvez contacter le cabinet par mail.